作者：朱悅 律師、專利代理人

引   言

在先著作權(quán)的認(rèn)定和保護(hù)，在我國商標(biāo)行政訴訟案件、商標(biāo)異議和無效案件乃至著作權(quán)侵權(quán)案件中一直是一個比較有爭議的問題。

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條之規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。本條款中的“在先權(quán)利”是指除商標(biāo)權(quán)以外的其他合法在先權(quán)利，其中包括姓名權(quán)、商號權(quán)等，當(dāng)然也包括在先著作權(quán)。

而根據(jù)《著作權(quán)法》第九條之規(guī)定：“著作權(quán)人包括：

（一）作者；

（二）其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織?！?/span>

同時，《著作權(quán)法》第十一條之明確：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！?/span>

即上述法條隱含的基本邏輯在于，如果某個申請注冊的商標(biāo)侵害了他人的在先著作權(quán)，則作為在先著作權(quán)的作者有權(quán)提出爭議。

此次，筆者的關(guān)注點(diǎn)在于：在商標(biāo)行政訴訟案件中，記載于商標(biāo)注冊證上的商標(biāo)圖案能否作為在先著作權(quán)的權(quán)利證據(jù)？記載于商標(biāo)注冊證上的權(quán)利人能否作為在先著作權(quán)的權(quán)利人提出爭議？

分   析

一、商標(biāo)注冊證上的圖案是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品

根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第二條之規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！蓖鈬恕o國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，也受到我國著作權(quán)法的保護(hù)。

最高人民法院曾在（2012）知行字第60號裁定里明確：“判斷在先著作權(quán)是否存在以及所涉商標(biāo)是否侵犯他人的在先著作權(quán)，要依照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。”即他國商標(biāo)注冊證上的圖案是否可以作為作品享有我國著作權(quán)法的保護(hù)，應(yīng)依照我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判定。

因此，筆者認(rèn)為，商標(biāo)注冊證上的圖案，如果符合我國著作權(quán)法所定義的“作品”時，就應(yīng)獲得著作權(quán)法的保護(hù)，不應(yīng)按照作品的創(chuàng)作目的進(jìn)行區(qū)別對待。

二、商標(biāo)注冊證上的商標(biāo)權(quán)利人是否可認(rèn)定為在先著作權(quán)的權(quán)利人

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條：“署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利?！笔鹈麢?quán)即為確認(rèn)作者身份權(quán)，以昭示自己“作者”的身份，作者可以在作品中署真名，亦可署筆名，也有權(quán)署假名甚至不署名。如此，作品署名的方式多種多樣，不限于在作品中的簽名（例如在美術(shù)作品中的落款）、在作品旁的聲明（例如攝影作品展覽時的攝影師聲明）、在文件中的表明身份（例如在工程設(shè)計圖的“設(shè)計人”一欄填寫名字）等方式。

又有第十一條第四款之規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！奔丛谧髡咄瓿沙醪脚e證，又無相反證明時，在作品上署名的作者即為著作權(quán)人。

筆者不禁聯(lián)想到，如果將知識產(chǎn)權(quán)中幾個類別（商標(biāo)、專利和著作權(quán)）的權(quán)利人進(jìn)行比較的話，我們不難發(fā)現(xiàn)：在商標(biāo)注冊證中登記的權(quán)利人為商標(biāo)權(quán)人、專利證書中登記的權(quán)利人為專利證人、著作權(quán)登記證中登記的權(quán)利人為著作權(quán)人（當(dāng)然，著作權(quán)不以登記為要件），其實上述的權(quán)利人皆為推定的權(quán)利人。

在商標(biāo)、專利、著作權(quán)申請時，對申請人的資格審查皆為形式審查，只審查作為申請人的主體資格是否真實，而不審查申請人是否為“確實有權(quán)利的申請人”。其中，基于商標(biāo)注冊的公示性，商評委曾在以往的部分案件中認(rèn)為如果商標(biāo)在先注冊，如無相反證據(jù)則商標(biāo)注冊人可以推定為商標(biāo)圖案中獨(dú)創(chuàng)性作品的著作權(quán)人。法院在以前的判決中如第1207183號“上島及圖”商標(biāo)爭議行政訴訟案，也曾認(rèn)可過商評委的這種觀點(diǎn)。[i]

據(jù)此，筆者認(rèn)為，如著作權(quán)人以商標(biāo)注冊證為證據(jù)，從而主張商標(biāo)圖案的著作權(quán)時，如其他無相反證明，可以初步推定該商標(biāo)注冊證上的商標(biāo)權(quán)利人是在先著作權(quán)的權(quán)利人。

三、商標(biāo)注冊證輔以其他證據(jù)，是否可以作為認(rèn)定在先著作權(quán)優(yōu)勢證據(jù)

根據(jù)北京市高級人民法院《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》中關(guān)于“著作權(quán)”部分之詳述：“21、商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定加以認(rèn)定。22、商標(biāo)標(biāo)志設(shè)計底稿、著作權(quán)登記證書、商標(biāo)標(biāo)志委托設(shè)計合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等，可以作為確定商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)。23、僅有商標(biāo)異議或者無效申請后取得的著作權(quán)登記證書，不足以證明作品著作權(quán)歸屬?！笨梢姡鳈?quán)歸屬的證明證據(jù)多種多樣，并不局限于著作權(quán)登記證。

案件（一）

最高人民法院在（2015）行提字第6號判決書中詳述：“關(guān)于賽科瑪公司是否系涉案商標(biāo)圖樣的著作權(quán)人的問題。本院認(rèn)為，賽科瑪公司在商標(biāo)評審階段、訴訟階段提交的“SECUREMME及圖”在意大利的商標(biāo)注冊文件和保護(hù)聲明、著作權(quán)宣誓書、Consulgraf公司出具的設(shè)計費(fèi)發(fā)票、《EUROFRAMES2002-2003》（《歐洲框架》）雜志、設(shè)計師聲明等證據(jù)，已經(jīng)形成完整的證明權(quán)屬關(guān)系的證據(jù)鏈，足以證明賽科瑪公司系涉案商標(biāo)圖樣的著作權(quán)人。”

本案中，賽科瑪公司除遞交了在意大利的商標(biāo)注冊文件外，還輔之以商標(biāo)保護(hù)聲明、著作權(quán)宣誓書、設(shè)計公司出具的設(shè)計費(fèi)發(fā)票、歐洲公開的雜志、設(shè)計師聲明等作為組合證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈，以證明商標(biāo)圖案的權(quán)屬關(guān)系，用以說明以證明賽科瑪公司為涉案商標(biāo)圖樣的著作權(quán)人是具有高度可能性的。最終獲得了最高人民法院的支持。

案件（二）

無獨(dú)有偶，北京市高級人民法院曾在（2013）高行終字第962號判決書中明確：“美商N(yùn)BA公司在異議復(fù)審過程中提交的公司注冊章程雖未經(jīng)過中國駐美國使領(lǐng)館的認(rèn)證，但其內(nèi)容與美商N(yùn)BA公司在訴訟中提交的經(jīng)過公證認(rèn)證的公司章程相同，可以初步證明美商N(yùn)BA公司對其協(xié)會所屬球隊俱樂部的服務(wù)標(biāo)志、商標(biāo)、商號、版權(quán)享有權(quán)利；引證商標(biāo)的申請日在被異議商標(biāo)申請日之前，可以證明“公牛圖形”的創(chuàng)作完成時間在被異議商標(biāo)申請日之前，上述證據(jù)可以初步證明美商N(yùn)BA公司是“公牛圖形”美術(shù)作品的著作權(quán)人，在無相反證據(jù)的情況下，本院推定美商N(yùn)BA公司是“公牛圖形”美術(shù)作品的著作權(quán)人?！?/span>

本案中，美商N(yùn)BA公司通過提交引證商標(biāo)信息和公司章程等證據(jù)作為組合，形成證據(jù)鏈，以證明商標(biāo)圖案的權(quán)屬關(guān)系，用以說明以證明美商N(yùn)BA公司為涉案商標(biāo)圖樣的著作權(quán)人是具有高度可能性的。最終獲得了北京市高級人民法院的支持。

小結(jié)

綜合上述案件，筆者歸納當(dāng)商標(biāo)注冊證輔之以公開的權(quán)利聲明、委托設(shè)計合同、發(fā)表在雜志報紙等公開媒體中的證明、權(quán)利歸屬證明、著作權(quán)登記證等文件，形成證據(jù)鏈，即可完成著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)，如無相反證明，法院應(yīng)對著作權(quán)歸屬予以確認(rèn)。

以上可見，對于商標(biāo)注冊證中所記載的商標(biāo)圖案的著作權(quán)歸屬的舉證，權(quán)利人提供的證據(jù)并無固定的類型、模式可言，而是依個案而定通過多種類型的證據(jù)組合，形成證據(jù)鏈，從而完成商標(biāo)權(quán)人亦為商標(biāo)圖案的著作權(quán)人具有高度可能性的舉證責(zé)任。在這個過程中，還要特別注意相對方是否有初步的、有效的反證，如果相對方?jīng)]有反證而一味否認(rèn)商標(biāo)注冊人不是商標(biāo)圖案的著作權(quán)人的，不應(yīng)被采納作為判定著作權(quán)權(quán)利歸屬的意見。

針對證據(jù)的證明效力問題，最高人民法院在(2014)知行字第109號裁定書中明確：“綜合考慮雙方舉證情況，本院認(rèn)為商標(biāo)評審委員會及一、二審法院認(rèn)定涉案標(biāo)識為劉國銓設(shè)計的事實具有高度可能性，王裕同的反駁證據(jù)并不足以否認(rèn)該結(jié)論，其關(guān)于涉案標(biāo)識并非劉國銓創(chuàng)作的申請再審理由不能成立?！庇纱丝梢?，與刑事案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)“排除合理懷疑”不同，在行政案件中對著作權(quán)權(quán)屬的舉證并非絕對可證，只要能達(dá)到“高度蓋然性”即可。

總結(jié)

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在商標(biāo)行政案件中記載于在先商標(biāo)注冊證上的權(quán)利人是否同為商標(biāo)圖案的著作權(quán)人，既取決于商標(biāo)注冊人是否有除商標(biāo)注冊證外的輔助證據(jù)加以證明，也取決于相對方是否有初步的、有效的反證來推翻這種認(rèn)定。

目前，絕大多數(shù)的商標(biāo)權(quán)利人設(shè)計商標(biāo)圖案的目的就是申請注冊商標(biāo)并作為商標(biāo)使用，商標(biāo)申請文件、商標(biāo)局的公開信息或商標(biāo)注冊證可能是他們創(chuàng)作完成商標(biāo)圖案并發(fā)表的僅有證據(jù)。因此 ，如果簡單地、一刀切地排斥商標(biāo)注冊證作為商標(biāo)圖案著作權(quán)權(quán)屬的證據(jù)，顯然對商標(biāo)圖案的著作權(quán)人是不公平的。

當(dāng)前司法實踐中的普遍觀念是，僅有商標(biāo)注冊證而無其他證據(jù)，不能認(rèn)定商標(biāo)圖案的著作權(quán)歸屬。故筆者建議，對于具有獨(dú)創(chuàng)性、美感較高的圖案，即使為商標(biāo)目的創(chuàng)作，申請人在申請注冊商標(biāo)的同時進(jìn)行著作權(quán)登記、保留創(chuàng)作過程的手稿（如委托他人設(shè)計，則保存委托合同、設(shè)計師的設(shè)計說明等原始文件）、保存作品的公開信息、在作品中清晰地署名等，從而對自身的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行全方位的立體保護(hù)，用以在今后未知的某時積極地出擊或有效地防御。

【參考】

1. 最高人民法院（2012）知行字第60號 《天津昇浩科技服務(wù)有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、中國工商銀行股份有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛再審審查行政裁定書》

2. 最高人民法院(2014)知行字第109號《王裕同與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會行政裁決申訴行政裁定書》

3. 北京市高院（2013）高行終字第962號行政判決書《美商N(yùn)BA產(chǎn)物股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審行政判決書》

4. 最高人民法院（2015）行提字第6號《賽科瑪有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會行政裁決申訴行政判決書》

[i]參見：武漢千里馬知識產(chǎn)權(quán)（微信公眾號）：《著作權(quán)登記證書和商標(biāo)注冊證在在先著作權(quán)認(rèn)定中的證明》，2015年03月24日。