作者：高律 律師、專利代理人

近日，江蘇電視臺本來已經(jīng)很火的一檔招牌節(jié)目《非誠勿擾》因為一起商標(biāo)侵權(quán)糾紛案而變得更加“火爆”，一審和二審法院對《非誠勿擾》節(jié)目對應(yīng)的商品（服務(wù)）類別截然相反的認(rèn)定更是引發(fā)廣大公眾熱議?，F(xiàn)在，江蘇電視臺已經(jīng)提起再審，節(jié)目名稱也迫于壓力改為“緣來非誠勿擾”，對于該案未來的走向大家都在拭目以待。筆者在研究了現(xiàn)有媒體公布的資料之后發(fā)現(xiàn)，本案中存在以下值得關(guān)注的問題。

一、兩級法院均沒有明確江蘇電視臺到底實(shí)施了哪些被控侵權(quán)行為

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，必須先明確被控侵權(quán)方究竟實(shí)施了哪些被控侵權(quán)行為，在此基礎(chǔ)上，再判斷這些行為是否構(gòu)成侵權(quán)。而在本案中，筆者發(fā)現(xiàn)一、二審法院并未對被控侵權(quán)方江蘇電視臺實(shí)施的行為進(jìn)行明確的界定。事實(shí)上，江蘇電視臺實(shí)施了很多行為，具體可以分為三類：1、將“非誠勿擾”文字直接用做節(jié)目名稱《非誠勿擾》；2、在官網(wǎng)上宣傳該節(jié)目，并提供交友信息等服務(wù)；3、在網(wǎng)上直接提供鏈接珍愛網(wǎng)點(diǎn)擊報名等服務(wù)，并與珍愛網(wǎng)合作舉辦交友、單身男女聯(lián)誼等線下活動。誠然，在本案中，上述三類行為均涉嫌侵權(quán)，但法院仍然應(yīng)該在審理時有意識地在最開始時就明確被控侵權(quán)人到底實(shí)施了哪些行為，而不能混作一團(tuán)。

二、對于節(jié)目《非誠勿擾》不能片面地認(rèn)為屬于電視節(jié)目或婚姻交友服務(wù)

從媒體公布的二審判決書來看，本案的爭議焦點(diǎn)在于，江蘇電視臺使用的“非誠勿擾”文字和金阿歡的注冊商標(biāo)“非誠勿擾”所對應(yīng)的商品（服務(wù)）是否屬于同一類別，亦即，《非誠勿擾》這一檔節(jié)目的性質(zhì)到底是什么？電視節(jié)目？還是婚姻交友服務(wù)？針對這一問題，一、二審法院的觀點(diǎn)截然相反。一審法院認(rèn)為：“從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合考察，被告江蘇電視臺的《非誠勿擾》電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆，兩者屬于不同類商品（服務(wù)），不構(gòu)成侵權(quán)”。而二審法院則認(rèn)為：“江蘇電視臺的《非誠勿擾》節(jié)目，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等判定，其均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與上訴人第7199523號‘非誠勿擾’商標(biāo)注冊證上核定的服務(wù)項目‘交友、婚姻介紹’相同……在判定本案被上訴人是否構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)時，不能只考慮《非誠勿擾》在電視上播出的形式，更應(yīng)當(dāng)考慮該電視節(jié)目的內(nèi)容和目的等，客觀判定兩者服務(wù)類別是否相同或者近似”。

同樣的一檔節(jié)目，為什么一審和二審法院會得出完全不同的結(jié)論呢？筆者認(rèn)為，這是節(jié)目本身的特殊性所致。《非誠勿擾》是江蘇電視臺旗下江蘇衛(wèi)視于2010年1月15日首度播出的電視節(jié)目，其通過采用男女嘉賓現(xiàn)場互動、專家點(diǎn)評等形式進(jìn)行現(xiàn)場相親活動。在這一過程中，節(jié)目也向觀眾展現(xiàn)了現(xiàn)代男女青年的人生觀、價值觀以及生活面貌。該節(jié)目自開播以來即獲得了巨大的成功，收視率非常高。同時，也吸引了大量單身男女青年報名參加。因此，該節(jié)目本身具有電視節(jié)目和婚姻交友服務(wù)兩重屬性，無法分割。一審法院將其單純認(rèn)定為電視節(jié)目，而二審法院將其單純認(rèn)定為婚姻交友服務(wù)，進(jìn)而產(chǎn)生了完全相反的判決。

筆者認(rèn)為，由于該節(jié)目本身的兩重性，法院將其單純認(rèn)定為電視節(jié)目或婚姻交友服務(wù)都存在問題。在認(rèn)定江蘇電視臺的行為是否構(gòu)成侵權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵循這樣的思路，即，認(rèn)為江蘇電視臺在“電視節(jié)目”和“婚姻交友服務(wù)”兩個類別上都使用了“非誠勿擾”文字商標(biāo)，再看其是否都獲得了這兩個商標(biāo)權(quán)人的使用許可，獲得許可的即為合法，未獲得許可的即為侵權(quán)。這一思路和當(dāng)下商標(biāo)權(quán)人往往會在對應(yīng)商品（服務(wù)）相關(guān)的類別上均注冊商標(biāo)的做法相符。

三、二審法院關(guān)于“反向混淆”的判定并非沒有必要

在認(rèn)定《非誠勿擾》電視節(jié)目所屬類別和商標(biāo)權(quán)人金阿歡商標(biāo)所注冊的服務(wù)類別相同之后，二審法院還論證了“反向混淆”的問題。二審法院認(rèn)為：“由于被上訴人江蘇電視臺的知名度及節(jié)目的宣傳，而使相關(guān)公眾誤以為權(quán)利人的注冊商標(biāo)使用與被上訴人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識及聯(lián)系，造成反向混淆”。對于法院的這一論述，有觀點(diǎn)認(rèn)為法院這一做法實(shí)屬“畫蛇添足”。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第（一）項的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。從該法條本意來看，在商標(biāo)相同、類別相同兩個條件都符合的情況下，無需再判斷是否構(gòu)成混淆即可直接認(rèn)定侵權(quán)。“混淆可能性”的認(rèn)定只存在于在相同的商品上使用相似的商標(biāo)，或在近似商品上使用相同商標(biāo)，或在近似商品上使用相似商標(biāo)這三種情況。既然法院已經(jīng)認(rèn)定江蘇電視臺使用的文字“非誠勿擾”和金阿歡的商標(biāo)相同，且兩者所對應(yīng)的服務(wù)類別也相同，那么自然應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定侵權(quán)成立，無需再考慮是否造成混淆的問題。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。事實(shí)上，江蘇電視臺使用的文字“非誠勿擾”和金阿歡的“非誠勿擾”商標(biāo)并不相同，而是相似。從下圖可以看出，金阿歡的文字商標(biāo)無論從字體還是排列方式都有自己的特點(diǎn)，江蘇電視臺用作節(jié)目名稱的“非誠勿擾”文字和該商標(biāo)并不相同。

之所以會有人持這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是因為在一審中，法院認(rèn)為：“原告的文字商標(biāo)‘非誠勿擾’與被告江蘇臺電視節(jié)目的名稱‘非誠勿擾’是相同的”，原被告雙方對此均表示認(rèn)可。在這種情況下，二審法院即使認(rèn)為兩者商標(biāo)不同也無法再對此作出判斷，而只能在判決中專門討論了是否構(gòu)成“反向混淆”，這也實(shí)屬無奈之舉。

四、本案的典型意義

本案屬于電視節(jié)目名稱和商標(biāo)之爭類的案件，類似的，同樣屬于江蘇電視臺的一檔王牌節(jié)目“非常了得”也發(fā)生過節(jié)目名稱和商標(biāo)之爭的糾紛。在“非常了得”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，同舟公司在2011年6月22日申請注冊“非常了得”文字商標(biāo)，并于2012年7月21日獲得核準(zhǔn)注冊，核定服務(wù)項目為第41類，包括學(xué)校（教育）；組織教育或娛樂競賽；婚慶主持（司儀）；流動圖書館；圖書出版；無線電文娛節(jié)目；娛樂；體操訓(xùn)練；動物訓(xùn)練；為藝術(shù)家提供模特?！斗浅Ａ说谩废涤山K衛(wèi)視播出、長江龍公司制作并出品的一檔熱播電視節(jié)目，自2011年6月8日首次播出以來獲得了巨大成功，觀眾反響熱烈。類似的，同舟公司后以江蘇電視臺的《非常了得》節(jié)目侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)為由提起訴訟。

對于該案，兩級法院的思路都是先判斷江蘇電視臺使用的文字標(biāo)識“非常了得”是否是商標(biāo)性使用，再判斷是否符合在相同或相似的商品（服務(wù)）上使用相同或相似的商標(biāo)，并能夠引起混淆。由于該案中同舟公司的“非常了得”商標(biāo)的核定服務(wù)項目中包含“無線電文娛節(jié)目”，因此兩級法院都認(rèn)為包含了在電視節(jié)目上使用的情形，從而認(rèn)定兩者的商標(biāo)所對應(yīng)的服務(wù)類別相同。而本案的不同之處在于，兩級法院在判斷兩者商標(biāo)所使用的服務(wù)是否相同的問題上得出了截然相反的結(jié)論，二審法院更是在判定服務(wù)相同的基礎(chǔ)上論證了還構(gòu)成反向混淆的問題，給以后的類似案件提供了參考。

五、江蘇電視臺在再審過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題

如今二審判決已下，江蘇電視臺處于相對不利的境地。在各界壓力之下，現(xiàn)已不得已將節(jié)目名稱改為“緣來非誠勿擾”。在目前這種不利局面下，江蘇電視臺如何能在再審中打一場漂亮的翻身仗呢？

在此，筆者認(rèn)為，首先，江蘇電視臺應(yīng)當(dāng)在再審中提交充分的在先權(quán)利的相關(guān)證據(jù)。根據(jù)媒體公布的信息，早在2008年11月20日，華誼兄弟傳媒股份有限公司（下稱“華誼兄弟公司”）在第41類的“電視文娛節(jié)目”等服務(wù)上申請注冊了“非誠勿擾 If you are the one”商標(biāo)，江蘇電視臺經(jīng)華誼兄弟公司的合法許可在其節(jié)目上使用“非誠勿擾”商標(biāo)。其次，由于電視節(jié)目本身的特殊性，從產(chǎn)生節(jié)目創(chuàng)意到首次播出，需要經(jīng)過策劃、文案、制作、拍攝等過程，周期較長，因此早在金阿歡申請注冊涉案商標(biāo)之前，江蘇電視臺就已經(jīng)將其“非誠勿擾”商標(biāo)投入使用，主觀上并沒有搭金阿歡商標(biāo)便車和刻意混淆的故意。最后，江蘇電視臺應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)證據(jù)充分論證電視婚戀交友節(jié)目與以婚戀交友為營利模式的婚介服務(wù)之間的區(qū)別，進(jìn)而向再審法院說明兩者不會構(gòu)成混淆和反向混淆。

近年來，人們的生活方式正在逐漸改變，很多傳統(tǒng)的服務(wù)都擺脫了其原有的桎梏，通過新的平臺展現(xiàn)在人們面前，不僅本案中涉及到的電視婚姻交友節(jié)目，還有現(xiàn)在生活中時刻存在于人們身邊電子產(chǎn)品上的各種app所提供的服務(wù)，都帶來了很多新的問題。這也給法律人帶來了更多的挑戰(zhàn)。