作者：張思悅 合伙人、資深專利代理師
中華人民共和國《專利法》于1985年起實(shí)施，并于1992年、2000年、2008年進(jìn)行過三次修改?！秾＠ā返谒拇涡薷牡墓ぷ饔?012年啟動(dòng)，歷時(shí)8年之久，其間《專利法》修改草案幾經(jīng)調(diào)整。2020年10月17日，第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國專利法>的決定》，第四次修改后的《專利法》將于2021年6月1日起施行。本文將淺析《專利法》第四次修改中的幾個(gè)重要方面。
一、關(guān)于加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)方面的條文修改（第71、74條）
1. 提高法定賠償上限和下限
在我國的專利民事侵權(quán)訴訟案件中，由于缺少類似于證據(jù)開示的制度，專利權(quán)人經(jīng)常面臨的困境是：能夠認(rèn)定被告侵權(quán)，但有關(guān)損害賠償?shù)淖C據(jù)由被告掌握，原告無從取得因被告侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或被告因侵權(quán)所獲得的利益的有關(guān)證據(jù)，又缺少關(guān)于專利許可使用費(fèi)的證據(jù)，因此按照《專利法》的規(guī)定，法官只能夠根據(jù)法定賠償確定損害賠償?shù)慕痤~。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國近年來的大多數(shù)專利民事侵權(quán)訴訟案件中，法官都是適用法定賠償來確定損害賠償金額的。因此，提高法定賠償?shù)臄?shù)額對(duì)于提高我國專利訴訟的損害賠償金額、更好地保障專利權(quán)人的利益至關(guān)重要。
第四次修改的《專利法》大幅提高了法定賠償?shù)臄?shù)額，將原先的一萬元至一百萬元的范圍提高至三萬元至五百萬元。該五百萬元上限與《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《著作權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定保持一致，體現(xiàn)了我國加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的決心；而三萬元的下限考慮了規(guī)模較小的侵權(quán)主體（如銷售主體）的實(shí)際情況和承受能力。
2. 引入懲罰性賠償制度
在近年來的專利民事侵權(quán)訴訟中，各級(jí)法院和相關(guān)政府部門發(fā)現(xiàn)僅僅基于“填平原則”來確定損害賠償金額，已經(jīng)不足以遏制惡意專利侵權(quán)的行為。因此，在第四次修改的《專利法》中，首次引入了懲罰性賠償制度，規(guī)定對(duì)故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額，這與已于2021年1月1日起施行的《民法典》中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定保持一致。而五倍的上限也高于美國的三倍，是全球各國專利法律規(guī)定中最高的倍數(shù)。懲罰性賠償不僅可以彌補(bǔ)專利權(quán)人的損失，還可以極大地威懾故意侵權(quán)者，有利于在維護(hù)尊重技術(shù)創(chuàng)新和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會(huì)環(huán)境，保證良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
根據(jù)第71條的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)倪m用主要涉及兩個(gè)問題：如何判定侵權(quán)人的主觀故意、以及如何界定情節(jié)嚴(yán)重。構(gòu)成“故意”的情節(jié)可能包括：以同一主體或變更主體實(shí)施相同的侵權(quán)行為，明知專利存在卻蓄意抄襲（例如，同時(shí)侵犯專利權(quán)人同一件專利中的多項(xiàng)權(quán)利要求的專利權(quán)或者專利權(quán)人的多件專利的專利權(quán)，對(duì)于專利權(quán)人標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)的專利產(chǎn)品的抄襲等），故意隱瞞侵權(quán)事實(shí)或銷毀相關(guān)證據(jù)，拒絕就侵權(quán)行為采取補(bǔ)救措施等，可以根據(jù)這些情節(jié)判定侵權(quán)人的惡意。而主要以侵權(quán)為業(yè)，侵權(quán)獲利大、規(guī)模大、持續(xù)時(shí)間長、次數(shù)多，則可能被認(rèn)定為構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。
3. 舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移
如上所述，由于缺少證據(jù)開示制度，專利權(quán)人往往難以獲得通常由被告掌握的有關(guān)損害賠償?shù)淖C據(jù)。為解決此問題，第四次修改的《專利法》在第71條中納入了在實(shí)踐中廣受專利權(quán)人歡迎的最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2016年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，在一定情況下將有關(guān)損害賠償證據(jù)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，即，在原告已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由被告掌握的情況下，法院可以責(zé)令被告提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；被告不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，法院可以參考原告的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。并且，第71條將上述司法解釋中規(guī)定的“在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)”修改為“權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證”，進(jìn)一步降低了權(quán)利人的舉證責(zé)任和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的觸發(fā)條件。
提高的法定賠償數(shù)額、懲罰性賠償以及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的有關(guān)規(guī)定均有助于提高專利民事侵權(quán)訴訟中判定的損害賠償金額，更好地保障專利權(quán)人的利益，并對(duì)侵權(quán)者造成更大的威懾。
4. 訴訟時(shí)效
2017年10月1日起施行的《民法總則》已經(jīng)將普通訴訟時(shí)效由兩年修改為三年。對(duì)此，第四次修改的《專利法》在第74條中進(jìn)行了適應(yīng)性修改，將侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效也修改為三年，并將訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)由“得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日”修改為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為以及侵權(quán)人之日”，以與《民法總則》及《民法典》中的相關(guān)規(guī)定保持一致。
二、關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利方面的條文修改（第2、29、42條）
1. 對(duì)于局部外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)
此前，我國只保護(hù)產(chǎn)品整體的外觀設(shè)計(jì)，而不保護(hù)產(chǎn)品局部的外觀設(shè)計(jì)?！秾＠麑彶橹改稀吩凇安皇谟柰庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)的情形”中列明了“產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨(dú)出售且不能單獨(dú)使用的局部設(shè)計(jì)，例如襪跟、帽檐、杯把等”。實(shí)踐中，抄襲者為了規(guī)避專利侵權(quán)，常常僅抄襲外觀設(shè)計(jì)最具特點(diǎn)的個(gè)別局部設(shè)計(jì)，或者在產(chǎn)品中對(duì)局部設(shè)計(jì)進(jìn)行組合，由于局部外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的缺失，專利權(quán)人往往對(duì)于這樣的抄襲行為無計(jì)可施。另外，對(duì)于圖形用戶界面外觀設(shè)計(jì)專利而言，由于只能保護(hù)包含該圖形用戶界面的產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)，其保護(hù)范圍也大為縮限。為了解決這一問題，我國在第四次修改的《專利法》中引入了局部外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)。
在局部外觀設(shè)計(jì)能夠被保護(hù)的美國、歐洲、日本等國家和地區(qū)的實(shí)踐中，可以在線條圖中用實(shí)線表示產(chǎn)品中主張保護(hù)的部分、用虛線表示不主張保護(hù)的部分，或者在照片或渲染圖中對(duì)于不主張保護(hù)的部分進(jìn)行模糊處理。在對(duì)于局部外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)之后，專利申請(qǐng)人在我國提交要求這些國家和地區(qū)申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)時(shí)，也無需再對(duì)這樣的虛線部分或模糊部分進(jìn)行處理，由此可以獲得與在先申請(qǐng)類似的保護(hù)范圍。
我國的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)數(shù)量近年來一直高居全球之首，2019年的申請(qǐng)量高達(dá)約71萬2千件，目前有效的外觀設(shè)計(jì)專利總量也高達(dá)約272萬件?？梢灶A(yù)見的是，引入局部外觀設(shè)計(jì)后，外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)的數(shù)量將進(jìn)一步增長。而由于我國的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)通過初步審查、無需實(shí)質(zhì)審查即予以授權(quán)，設(shè)計(jì)元素較少的局部外觀設(shè)計(jì)更容易發(fā)生不具備授權(quán)條件而獲得授權(quán)、或相同或?qū)嵸|(zhì)相同的大量局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)均獲得授權(quán)的情況，外觀設(shè)計(jì)專利民事侵權(quán)訴訟的數(shù)量也可能會(huì)相應(yīng)地增長，近年來外觀設(shè)計(jì)專利訴訟的數(shù)量已經(jīng)位居三種專利類型之首（約占60%）。因此，需要警惕局部外觀設(shè)計(jì)帶來的專利權(quán)濫用的風(fēng)險(xiǎn)，可以考慮效仿美國、日本、韓國對(duì)于外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)、特別是局部外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)進(jìn)行一定程度的實(shí)質(zhì)審查，以防止損害社會(huì)公眾利益、浪費(fèi)司法資源。
2. 外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限延長至15年
為了給予外觀設(shè)計(jì)更好的保護(hù)，第四次修改的《專利法》將外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限由10年延長至15年，這也與我國計(jì)劃加入的《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際注冊(cè)海牙協(xié)定》中規(guī)定的保護(hù)期限相符。該協(xié)定目前在全球共有約70個(gè)締約國，通過該協(xié)定在海外尋求外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，可以大大節(jié)省申請(qǐng)人的申請(qǐng)時(shí)間和費(fèi)用。
3. 為外觀設(shè)計(jì)增加國內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度
此前，國內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度僅適用于發(fā)明和實(shí)用新型專利申請(qǐng)，第四次修改的《專利法》為外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)?jiān)黾恿藝鴥?nèi)優(yōu)先權(quán)制度，優(yōu)先權(quán)期限為6個(gè)月。考慮到外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)較短的審查周期，專利申請(qǐng)人可以在首次申請(qǐng)被駁回或被視為撤回后，在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)重新提交克服缺陷的申請(qǐng)，并要求首次申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)，享受優(yōu)先權(quán)日。另外，對(duì)于在提交了外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)后又對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行了調(diào)整的專利申請(qǐng)人而言，如果以與首次申請(qǐng)相似的外觀設(shè)計(jì)再次提交申請(qǐng)，在后申請(qǐng)有可能存在重復(fù)授權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，而利用外觀設(shè)計(jì)的國內(nèi)優(yōu)先權(quán)制度，則可以以前后兩個(gè)設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)重新提交一件外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)，并要求首次申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)，享受優(yōu)先權(quán)日。采用這樣的申請(qǐng)策略，申請(qǐng)人無需等到產(chǎn)品的全部設(shè)計(jì)完成后再提交專利申請(qǐng)。
三、關(guān)于藥品專利鏈接制度方面的條文修改（第76條）
與美國的Hatch-Waxman法案類似，第四次修改的《專利法》在第76條中引入了作為藥品專利糾紛的早期解決機(jī)制的專利鏈接制度，即，將仿制藥上市審批過程與原研藥專利進(jìn)行鏈接，避免仿制藥上市后侵犯原研藥的專利權(quán)，造成仿制藥停產(chǎn)損害公眾利益等不利后果。該專利鏈接制度與Bolar例外以及下文中介紹的專利保護(hù)期延長制度將成為我國藥品專利保護(hù)體系的重要組成部分。
根據(jù)第76條的規(guī)定，在藥品上市審評(píng)審批過程中，擁有與藥品技術(shù)有關(guān)的專利的專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴或者向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局請(qǐng)求行政裁決，對(duì)于藥品相關(guān)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍作出判決或行政裁決；藥品上市許可申請(qǐng)人也可以向人民法院提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴，或者請(qǐng)求國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出行政裁決。國家藥品監(jiān)督管理局可以根據(jù)人民法院的生效判決來決定是否暫停批準(zhǔn)藥品上市。
第76條進(jìn)一步規(guī)定，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門（即，國家藥品監(jiān)督管理局）會(huì)同國務(wù)院專利行政部門（即，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）制定藥品上市許可審批與藥品上市許可申請(qǐng)階段專利權(quán)糾紛解決的具體銜接辦法，報(bào)國務(wù)院同意后實(shí)施。對(duì)此，2020年9月11日，國家藥品監(jiān)督管理局、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)就《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法（試行）（征求意見稿）》向社會(huì)公開征求意見。根據(jù)該征求意見稿的規(guī)定，對(duì)于認(rèn)定藥品落入專利權(quán)保護(hù)范圍的尚未生效的人民法院判決或國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的行政裁決，國家藥品監(jiān)督管理局也將暫停批準(zhǔn)藥品上市。2020年10月29日，最高人民法院就《關(guān)于審理涉藥品上市審評(píng)審批專利民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）向社會(huì)公眾公開征求意見，其主要解決的就是《專利法》第76條的法律適用問題。
四、關(guān)于專利保護(hù)期調(diào)整和專利保護(hù)期延長方面的條文修改（第42條）
1. 引入專利保護(hù)期調(diào)整制度
根據(jù)第四次修改的《專利法》第42條的規(guī)定，自發(fā)明專利申請(qǐng)日起滿四年，且自實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求之日起滿三年后授予發(fā)明專利權(quán)的，專利權(quán)人可以就發(fā)明專利在授權(quán)過程中的不合理延遲請(qǐng)求補(bǔ)償專利有效期，但由申請(qǐng)人引起的不合理延遲除外。可以預(yù)見的是，該規(guī)定將使審查周期較長的發(fā)明專利申請(qǐng)的數(shù)量明顯減少。
2. 引入專利保護(hù)期延長制度
由于與藥品相關(guān)的發(fā)明專利申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)審查過程通常比其他技術(shù)領(lǐng)域的專利申請(qǐng)耗時(shí)更長，藥品上市還要經(jīng)歷漫長的臨床試驗(yàn)和行政審批程序，因此待藥品正式上市時(shí)相關(guān)專利保護(hù)期可能已經(jīng)所剩無幾。為了保證原研藥廠能夠有足夠長的專利保護(hù)期來獲得合理利潤，第42條還引入了藥品專利保護(hù)期延長制度，即，為補(bǔ)償新藥上市審評(píng)審批占用時(shí)間，對(duì)在中國獲得上市許可的新藥發(fā)明專利，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局可以應(yīng)專利權(quán)人的請(qǐng)求給予期限補(bǔ)償；同時(shí)，為了平衡原研藥企、仿制藥企、以及公眾利益之間的關(guān)系，對(duì)新藥因?yàn)樯鲜袑徟鷮徳u(píng)占用時(shí)間的補(bǔ)償附加了補(bǔ)償期限不超過五年、新藥上市后總有效專利權(quán)期限不超過十四年的雙重限制。
專利權(quán)人需要注意的是，專利保護(hù)期調(diào)整和專利保護(hù)期延長均非自動(dòng)發(fā)生的，都需要專利權(quán)人主動(dòng)請(qǐng)求。
五、關(guān)于禁止濫用專利權(quán)方面的條文修改（第20條）
第四次修改的《專利法》在第20條中規(guī)定，申請(qǐng)專利和行使專利權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則；不得濫用專利權(quán)損害公共利益或者他人合法權(quán)益；濫用專利權(quán)，排除或者限制競爭，構(gòu)成壟斷行為的，依照《中華人民共和國反壟斷法》處理。
誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則均為我國民法的基本原則，通過在《專利法》中明文強(qiáng)調(diào)這兩項(xiàng)基本原則，將有利于更好地規(guī)制不誠信和濫用專利權(quán)的行為，比如編造或偽造技術(shù)方案和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)進(jìn)行專利申請(qǐng)的行為、通過不正當(dāng)專利申請(qǐng)騙取政府補(bǔ)貼的行為、基于明顯不具備授權(quán)條件或明知無效的實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)進(jìn)行惡意訴訟的行為、超過正當(dāng)維權(quán)限度的針對(duì)同一競爭對(duì)手發(fā)起的大量專利訴訟或行政查處的濫用專利權(quán)的行為。
而在反壟斷方面，我國的《反壟斷法》、《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》、工商管理行政總局《關(guān)于禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》已經(jīng)對(duì)濫用專利權(quán)造成排除或者限制競爭后果的壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制，在上述第20條中將《專利法》與《反壟斷法》進(jìn)行鏈接，將使得法院在后續(xù)審理相關(guān)專利壟斷案件時(shí)能夠直接適用《專利法》的規(guī)定。
六、關(guān)于專利開放許可制度的條文修改（第50、51、52條）
據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國的科技成果轉(zhuǎn)化率不足30%，遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家的水平。為了改善這一現(xiàn)狀，第四次修改的《專利法》引入了專利開放許可制度，旨在降低專利許可交易的成本與風(fēng)險(xiǎn)，提高交易效率，并克服專利許可供需雙方信息不對(duì)稱的問題。
相比于企業(yè)，我國的高校對(duì)于專利開放許可制度的積極性或許會(huì)更高。在我國，高校盡管擁有大量專利，但科技成果轉(zhuǎn)化率和專利產(chǎn)業(yè)化率遠(yuǎn)低于企業(yè)，主要原因就是高校缺少專利交易的相關(guān)資源和渠道，不熟悉專利交易市場的情況。而專利開放許可制度恰恰可以較好地解決這一問題，高?？梢岳脟抑R(shí)產(chǎn)權(quán)局提供的公開平臺(tái)發(fā)布希望進(jìn)行開放許可的專利信息，專利許可談判也不再必要。另外，開放許可實(shí)施期間對(duì)于專利年費(fèi)的減免也可以有效地降低專利權(quán)人維持專利權(quán)的成本。
對(duì)于第四次修改的《專利法》中未明確規(guī)定的實(shí)施層面的具體規(guī)定，立法機(jī)關(guān)和國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將在后續(xù)發(fā)布的《專利法實(shí)施細(xì)則》以及《專利審查指南》予以明確。
在我國《專利法》第三次修改與第四次修改之間的十二年中，我國已經(jīng)成為了全球?qū)＠暾?qǐng)量最高的國家。全球的技術(shù)創(chuàng)新者都將我國視為最重要的專利申請(qǐng)國之一，在我國實(shí)施專利權(quán)、進(jìn)行專利交易的愿望也越來越強(qiáng)烈?！秾＠ā返牡谒拇涡薷木褪菫榱隧槕?yīng)這樣的趨勢，旨在為來自全球的專利權(quán)人提供更有力的專利保護(hù)。