作者：楊奕 律師
一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域法律適用的現(xiàn)狀
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域相關(guān)的法律問題，涉及著作權(quán)法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等多個領(lǐng)域，而知識產(chǎn)權(quán)濫用又多以專利為主，導(dǎo)致法院在實(shí)際的審理中，尚未出現(xiàn)構(gòu)成濫用著作權(quán)的判定，實(shí)務(wù)中的既有判例更傾向于將網(wǎng)絡(luò)游戲直播權(quán)益歸為著作權(quán)人所有。由于網(wǎng)絡(luò)游戲直播的性質(zhì)在著作權(quán)法領(lǐng)域尚且存在爭議，法院的做法也傾向于通過解釋，將其作為著作權(quán)的保護(hù)客體。但著作權(quán)保護(hù)的邊界到底在哪，反壟斷法未來是否可能參與到這類糾紛解決中來，值得思考。
2020年8月4日，廣東省高級人民法院對華多公司訴網(wǎng)易濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭糾紛做出終審判決。廣東省高院最終以網(wǎng)易公司在相關(guān)市場內(nèi)不具有排除限制競爭的市場能力為由，駁回上訴人的所有訴訟請求，維持原判。首例游戲壟斷糾紛案，展現(xiàn)了目前法院對于該領(lǐng)域司法的第一次嘗試，也給實(shí)務(wù)界提供了一種解決思路。
2020年4月11日，廣東省高級人民法院公布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引（試行）》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟兄敢罚?，目的之一就是為了解決日益頻繁的網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域的糾紛，可見該領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展，帶來了巨大的商業(yè)利益，同時也導(dǎo)致關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播權(quán)益的爭奪也層出不窮。
對于連續(xù)動態(tài)游戲畫面構(gòu)成作品的標(biāo)準(zhǔn)，《網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟兄敢返谑邨l第三款：“當(dāng)運(yùn)行網(wǎng)絡(luò)游戲某一時段所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，符合類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的應(yīng)予保護(hù)?！?
對于游戲直播畫面構(gòu)成作品的審查，《網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟兄敢穼⒅辈ル娮痈偧假愂潞蛡€人直播節(jié)目進(jìn)行區(qū)分，個人直播節(jié)目又分為符合類電作品和不符合類電作品標(biāo)準(zhǔn)的兩類。第十九條第二款：“游戲主播個人進(jìn)行的，以自己或他人運(yùn)行游戲所形成的游戲連續(xù)動態(tài)畫面為基礎(chǔ)，伴隨主播口頭解說及其他文字、聲音、圖像、動畫等元素的直播畫面，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品構(gòu)成要件的，應(yīng)予保護(hù)。若直播畫面伴隨的主播口頭解說及其他元素僅系對相關(guān)游戲過程的簡單描述、評論，不宜認(rèn)定該直播畫面獨(dú)立于游戲連續(xù)動態(tài)畫面構(gòu)成新的作品。”
《網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟兄敢愤€明確了直播行為不是著作權(quán)保護(hù)的客體，直播畫面才是可版權(quán)性分析的對象。實(shí)際上也回避了直播行為利益的判斷，直播行為的利益不屬于著作權(quán)法的規(guī)制范圍。
以著作權(quán)法為基礎(chǔ)確定網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的權(quán)益歸屬，是廣東法院采取的一種解決方案。隨著反壟斷實(shí)踐的不斷發(fā)展，基于網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域業(yè)態(tài)新特點(diǎn)和競爭復(fù)雜性，反壟斷的規(guī)制路徑也被實(shí)踐納入考量，這種分析路徑更加重視行業(yè)特點(diǎn)，相比之下更擅長處理著作權(quán)法不能兼顧的目標(biāo)和問題。
二、案情梳理
一審訴訟過程中，華多公司明確其第1項(xiàng)訴訟請求中網(wǎng)易公司被訴濫用市場支配地位的壟斷行為包括：（一）在交易時附加其他不合理的交易條件：限制用戶不得在華多公司平臺，即虎牙平臺（huya.com）、YY平臺（YY語音軟件、YY.com）轉(zhuǎn)播《夢幻西游2》網(wǎng)絡(luò)游戲的行為；（二）沒有正當(dāng)理由搭售商品：將《夢幻西游2》網(wǎng)絡(luò)游戲與直播軟件（網(wǎng)易CC軟件）捆綁的行為。對此法院的分析路徑如下：
1. 網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成類電作品
二審法院在判斷涉案游戲直播畫面是否構(gòu)成類電作品時，認(rèn)為不同操作形成的不同游戲畫面并非隨機(jī)產(chǎn)生、憑空存在，只是調(diào)用了游戲引擎和游戲資源庫作用形成的游戲畫面中的一種可能性，均未超出該款游戲在畫面表達(dá)層面上的預(yù)設(shè)內(nèi)容。游戲畫面的內(nèi)容來源于對游戲軟件的客觀操作結(jié)果。但并未正面回應(yīng)游戲玩家對于直播游戲畫面是否享有著作權(quán)法上的權(quán)益。
2.相關(guān)商品市場界定——網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)市場
華多公司認(rèn)為網(wǎng)易公司在中國大陸《夢幻西游2》網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)市場這一售后市場中具有支配地位，主要是通過極高的用戶粘性以及網(wǎng)絡(luò)外部性來論證其單獨(dú)構(gòu)成相關(guān)市場，而其他游戲具有較低的可替代性。
就相關(guān)商品市場范圍而言，雙方爭議的是除了《夢幻西游2》之外的其他網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)市場應(yīng)否納入本案相關(guān)商品市場范圍。法院認(rèn)為界定相關(guān)商品市場主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析，輔之以從經(jīng)營者角度進(jìn)行供給替代分析。此外，在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，還可以按照假定壟斷者測試的分析思路來界定相關(guān)市場?！秹艋梦饔?》屬于2D回合制角色扮演類PC客戶端網(wǎng)絡(luò)游戲?！秹艋梦饔?》并未形成區(qū)別于其他網(wǎng)絡(luò)游戲的獨(dú)立市場，以上不同類型的網(wǎng)絡(luò)游戲之間具有緊密替代關(guān)系，本案的相關(guān)商品市場為網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)市場。
在具體分析過程中，法院認(rèn)為雖然《夢幻西游2》基于其本身的游戲品質(zhì)帶來加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)外部性，有一定的鎖定效應(yīng)，但是作為虛擬精神娛樂消費(fèi)產(chǎn)品的屬性決定了其鎖定效應(yīng)是有限的。
3.網(wǎng)易不具有市場支配地位
反壟斷法第十九條第一款規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。通過對市場支配地位的推定標(biāo)準(zhǔn)，即市場份額標(biāo)準(zhǔn)，法院認(rèn)為距離“二分之一”尚有相當(dāng)差距。
此外，法院還根據(jù)相關(guān)市場競爭狀況，控制商品價格、數(shù)量或其他交易的能力，網(wǎng)絡(luò)游戲本身的非必須性，網(wǎng)易公司的財力和技術(shù)條件，其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度綜合判斷網(wǎng)易公司不具備市場支配地位。
4. 不構(gòu)成搭售
搭售屬于濫用市場支配地位的行為表現(xiàn)之一，由于法院綜合上述多重判斷得出網(wǎng)易公司不具有市場支配地位，故不足以對網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)市場和游戲直播市場的競爭秩序造成影響，其行為不構(gòu)成濫用市場支配地位，不足以成為反壟斷法規(guī)制的對象。
三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的反壟斷思考
廣東高院的二審判決依據(jù)傳統(tǒng)的反壟斷法分析架構(gòu)，從界定相關(guān)市場，再到判斷市場支配地位，采取需求替代、供給替代多種分析方法，考慮具體行業(yè)特點(diǎn)，最終得出網(wǎng)易公司不具有排除限制競爭的市場能力的結(jié)論。華多公司在證據(jù)的準(zhǔn)備和理由陳述中，已經(jīng)盡力去論述己方立場，但最終未被法院采納。對此可以引發(fā)如下思考：
1.網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)市場界定
影響法院最終判斷的關(guān)鍵，在于本案的相關(guān)商品市場最終采取了較寬的界定，原告華多公司傾向于更加集中的市場——《夢幻西游2》單獨(dú)構(gòu)成一個相關(guān)市場，而網(wǎng)易公司認(rèn)為的是網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)市場是本案的相關(guān)市場。法院基于對相關(guān)市場的分析之后否定了華多公司的界定方式，在之后的分析中，即使網(wǎng)易公司的行為有不當(dāng)之處，也很難構(gòu)成濫用。法院盡可能考慮了網(wǎng)絡(luò)游戲的行業(yè)特點(diǎn)，包括鎖定效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)外部性、以及產(chǎn)品特性等?；趯ο嚓P(guān)商品市場的確定，對于網(wǎng)易公司的市場支配地位的判定上無疑就更為艱難，需要綜合多方的因素，但不足以構(gòu)成支配地位，而更接近于相對市場優(yōu)勢地位。
2. 游戲直播的行業(yè)特點(diǎn)引發(fā)新的利益沖突
盡管法院最終判定，網(wǎng)易公司不構(gòu)成濫用市場支配地位，但是游戲直播行業(yè)的競爭業(yè)態(tài)導(dǎo)致的新問題仍然無法忽視。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)作為由網(wǎng)絡(luò)游戲延伸出來的下游市場，新的利益主體加入其中，如直播玩家、原先的直播平臺，直播玩家和直播平臺之前形成的合同關(guān)系，直播平臺和游戲開發(fā)商的利益沖突也逐漸顯現(xiàn)。如果將直播的這一部分權(quán)益全部以著作權(quán)的形式歸于著作權(quán)人，那么原先這些主體的利益并沒有得到合理的處置。
3. 消費(fèi)者權(quán)益：短期內(nèi)的無影響不等于有利于長遠(yuǎn)競爭環(huán)境
從消費(fèi)者角度看，通過判斷消費(fèi)者對游戲有較大的選擇權(quán)而得出市場競爭充分的結(jié)論，這一點(diǎn)理由并不充分。網(wǎng)絡(luò)游戲直播的利益沖突，更多體現(xiàn)在直播平臺和游戲開發(fā)商之間，直播玩家和游戲平臺之間，其間會涉及網(wǎng)絡(luò)游戲市場和網(wǎng)絡(luò)直播市場上下游之間市場力的傳導(dǎo)。若是將游戲直播的知識產(chǎn)權(quán)全部賦予游戲商，不僅觀眾只能到著作權(quán)人指定的平臺去觀看游戲，相應(yīng)的游戲直播玩家也只能在和著作權(quán)人許可的直播平臺簽約，著作權(quán)人就在該游戲構(gòu)成的領(lǐng)域內(nèi)形成絕對的支配地位。而對于強(qiáng)大的游戲廠商，無疑通過著作權(quán)的延伸保護(hù)最終達(dá)到全產(chǎn)業(yè)鏈的壟斷，大的游戲廠商可能通過著作權(quán)聲明和相關(guān)的用戶協(xié)議，分割掉原本其他下游直播企業(yè)的市場份額。即使短期消費(fèi)者對于這種商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變并不敏感，但長遠(yuǎn)來看并不利于市場良性競爭。
4. 著作權(quán)和市場競爭的邊界
著作權(quán)法和競爭法的邊界區(qū)分，其實(shí)是本案的重點(diǎn)，對于市場主體的行為規(guī)制，如何才是適當(dāng)?shù)?，更加有利于?chuàng)新的，是解決此類案件的邏輯起點(diǎn)。反壟斷法的優(yōu)勢在于，分析中會更多考慮市場因素而非著作權(quán)本身的邏輯和概念界定。特別是在對于網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)尚無明確法律規(guī)定的情況下，對于市場因素的把握可能是影響法院判決的重要依據(jù)。在此類案件中，法院較多采納了行業(yè)報告以及咨詢公司調(diào)查報告，而較少依據(jù)搜索引擎做出的測試分析結(jié)果。未來的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播領(lǐng)域的反壟斷規(guī)制，還要有賴于更多行業(yè)性的指南出臺，以及著作權(quán)領(lǐng)域?qū)Υ祟惛拍畹睦迩濉?