作者：孫強 高級專利商標代理人、訴訟代理人 蘇婷瑜 律師、商標代理人

一、如何認定商標法中的通用名稱？

根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，商標的通用名稱認定規(guī)則分四個要件，一是在法定參照物范圍內(nèi)，不同的法定參照物對應的可認定為通用名稱的成立條件不同；二是在何種地域范圍內(nèi)，是以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾為通常認識標準還是以某個地區(qū)內(nèi)的通常認知為判斷標準；三是商標的使用方式，作為區(qū)分商品來源的作用還是僅用來描述產(chǎn)品的自然屬性；四是時間節(jié)點，是以申請日、注冊日還是糾紛日為時間節(jié)點。

1、在法定參照物范圍內(nèi)

最高人民法院規(guī)定了兩個“應當”和一個“可以”認定為通用名稱的情形，即，依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱；相關(guān)公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱；被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。前兩種參照物因其本身認定條件較高，屬于應當認定為通用名稱的情形，后一種參照物具有代表部分觀點等特色，屬于可以認定為通用名稱的情形，個案中通常需結(jié)合其他要素謹慎認定。

舉該司法解釋列舉的第三種參照物的案例，即最高人民法院再審審理“玉露”（申請?zhí)?387674）商標爭議行政糾紛案 ，最高院依據(jù)《商標法》第十一條的規(guī)定和參照全國高等農(nóng)業(yè)院校教材，并結(jié)合其未有證據(jù)證明經(jīng)過使用而具有顯著性的情形，維持了二審法院認定“玉露”是其核定使用的茶商品的通用名稱，缺乏商標顯著性而不能作為商標注冊?？梢?，“玉露”被專業(yè)工具書列為通用名稱僅是可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考，但加上其未有證據(jù)證明經(jīng)過使用而具有顯著性這個實際情形后，最高院最終作出維持二審法院認定“玉露”是其核定使用的茶商品的通用名稱的判決。

因此，不同的法定參照物對應的可認定為通用名稱的成立條件不同。

2、在何種地域范圍內(nèi)

最高人民法院司法解釋規(guī)定了約定俗成的通用名稱，一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認知為判斷標準。

比如最高人民法院再審“稻花香”（申請?zhí)?298859）侵害商標權(quán)糾紛案 ，最高院維持了二審法院依據(jù)《商標法》第十一條判決認定系爭商標“稻花香”不屬于約定俗成的通用名稱，理由是系爭商標“稻花香”僅屬于五常地域范圍內(nèi)約定俗成的通用名稱，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)銷往全國，相關(guān)市場已超出五常地域范圍。但以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認知為判斷標準僅是一般標準，該標準也不可過寬到三十四個省級行政區(qū)。比如最高院再審“沁州黃”（未注冊）商標侵權(quán)糾紛案 ，最高院維持了二審法院依據(jù)《商標法》第十一條判決認定系爭商標“沁州黃”屬于一種谷物品種名稱的事實，理由是根據(jù)相關(guān)記載“沁州黃小米”源于古沁州，現(xiàn)今山西省長治市所轄沁縣、武鄉(xiāng)、襄垣及屯留縣境內(nèi)特定的小米產(chǎn)區(qū)，由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場較為固定的商品，“沁州黃”屬于在該相關(guān)市場內(nèi)約定俗成的通用稱謂。

因此，認定通用名稱的地域范圍，個案中以全國范圍內(nèi)的一般標準優(yōu)先，但基于特殊的證據(jù)材料可能指向以某個地區(qū)內(nèi)的特殊判斷標準。

3、商標的使用方式

商標是用以區(qū)分商品/服務來源的作用，權(quán)利人若不使用商標的區(qū)分功能，商標極易變成一個產(chǎn)品的通用名稱，典型如優(yōu)盤案 （標識 ，申請?zhí)枺?509704），從優(yōu)盤商標申請人朗科公司提交的商品宣傳材料可知，其使用的是“朗科優(yōu)盤”或“優(yōu)盤”后面并沒有其他連用的商品名稱，未使用“優(yōu)盤”區(qū)分功能，致使“優(yōu)盤”作為名詞使用而非品牌標識，最終被商評委依據(jù)《商標法》第十一條第一款第（一）項及第（三）項規(guī)定認定“優(yōu)盤”為商品通用名稱予以撤銷注冊。倘若一個商標是非臆造詞，借鑒優(yōu)盤案，為防止淪為通用名稱和喪失商標專用權(quán)，權(quán)利人可以在商標本身之外再創(chuàng)造出一個通稱出來，并引導消費者使用“商標加通稱”的方式。

因此，若商標持有人忽略商標的區(qū)分功能而僅適用其描述產(chǎn)品的自然屬性功能，該商標極易淪為商標法中的商品通用名稱。

4、時間節(jié)點

是否為通用名稱還會隨著時間的推移有所不同，如“優(yōu)盤”申請時并非僅是通用名稱，但經(jīng)權(quán)利人朗科公司的使用而逐漸淡化成為通用名稱；又如“微信”（申請?zhí)?085979）雖有即時通信特點，但騰訊公司在宣傳中明確聲明由其研發(fā)推廣，突出“微信”為其一款聊天工具，消費者知曉“微信”聊天和騰訊公司之間對應的關(guān)系，能夠起到區(qū)分商品/服務來源的作用，故“微信”未認定為通用名稱。

再如最高人民法院再審‘竹家莊避風塘及圖’（申請?zhí)?427895）商標爭議糾紛案，最高院維持二審法院判決認定“避風塘”作為一種特別的風味料理或者菜肴烹飪方法的通用名稱，理由是“避風塘”一名源于香港，最初是指香港漁民躲避臺風的港灣…上世紀八十年代，我國大陸地區(qū)開始出現(xiàn)經(jīng)營避風塘料理的餐館…這些店鋪的菜單以及有關(guān)烹飪的書籍均載有“避風塘炒蟹”、“避風塘炒蝦”“避風塘茄子”…“避風塘”一詞除具有漁民躲避臺風的港灣這一涵義外，還具有指稱一種特別的風味料理或者菜肴烹飪方法的涵義。

因此，特殊的三個時間節(jié)點—申請日、注冊日和糾紛日，隨著時間的推移能否成立通用名稱會有所不同。

注釋：

1.最高人民法院行政裁定書（2017）最高法院行申字第189號

2.最高人民法院民事判決書（2016）最高法院民再字第374號

3.最高人民法院民事裁定書（2013）最高法院民申字第1643號

4.袁博，上海市第二中級人民法院，《商品通用名稱的認定規(guī)則》