作者：金慧 運營總監(jiān)

社會在進步，早期制定的法律可能無法覆蓋新的社會活動范圍，隨著社會變革的越快速，以當(dāng)今法律視角下無法規(guī)制的情況發(fā)生的就越多，從2000年起，谷歌開始推出關(guān)鍵詞競價廣告服務(wù)，而我國百度推廣也已成為一般商業(yè)經(jīng)營在互聯(lián)網(wǎng)上最主要的推廣方式，目前該項業(yè)務(wù)已成為了谷歌、百度等搜索引擎的主要收入來源，占年度總收入的90%以上。由于搜索引擎所顯示的結(jié)構(gòu)很大程度上是一種商業(yè)行為，消費者往往難以甄別競價排名背后的優(yōu)劣之分，會更加依賴于對品牌價值的信任，這也即是網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為滋生的優(yōu)渥土壤。我國司法實務(wù)中面對愈發(fā)多樣化的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形式，法院的判決也出現(xiàn)了法律適用的難題。除卻“關(guān)鍵詞”、“元標(biāo)簽”等頻發(fā)侵權(quán)形式之外還有亟待解決的各類新型隱蔽的商標(biāo)侵權(quán)形式，暫舉幾例如下：

1. 電子商務(wù)平臺的關(guān)鍵字搜索

我國知名電子商務(wù)平臺例如淘寶網(wǎng)、京東商城、唯品會等網(wǎng)站上都設(shè)有第三方經(jīng)銷商、授權(quán)發(fā)行商在該平臺直接向消費者出售商品，但部分經(jīng)銷商基于保持高端、專屬品牌形象的考慮，依然希望以傳統(tǒng)線下實體店銷售的形式進行產(chǎn)品銷售而并未在電子商務(wù)平臺進行零售。但是通過筆者實際操作發(fā)現(xiàn)，如果用戶在電商平臺上將知名品牌（為表述方便，暫假設(shè)擬定“X”作為知名品牌關(guān)鍵詞）作為關(guān)鍵詞搜索，搜索框首先會提示“X”字樣，在搜索框下拉提示選項中會提示多條數(shù)據(jù)，例如“X同款”、“X＋具體商品”等字樣，用戶點擊后就會轉(zhuǎn)向多條搜索結(jié)果，因假冒等商標(biāo)侵權(quán)行為不在本文討論范疇內(nèi)，筆者著重論述的是另一種隱性侵權(quán)現(xiàn)象，即在搜索結(jié)果的關(guān)鍵詞描述中包含有知名品牌“X”商標(biāo)，但實際銷售鏈接指向的是同類其他競爭品牌“Y”。這就是在通過引發(fā)用戶的初始興趣之后所導(dǎo)致的混淆行為，流失原本屬于該品牌的客戶，貶損其商標(biāo)價值。

在此類現(xiàn)象中電商平臺不會明確提示搜索“X”這一品牌的用戶，該平臺并未取得授權(quán)也并不銷售“X”產(chǎn)品，并且例如淘寶、阿里巴巴等平臺并不會對關(guān)鍵詞進行編輯，但會提供一種關(guān)鍵詞推送的增值服務(wù)。雖然關(guān)鍵詞編寫是第三方經(jīng)銷商的行為，但對于知名品牌的商標(biāo)影響還是致命的，此類行為會導(dǎo)致潛在消費者基于該商標(biāo)持有者的商譽去購買侵權(quán)商品，電商平臺理應(yīng)予以規(guī)制。

2. 微信公眾號或微商的運營行為

在這個互聯(lián)網(wǎng)時代經(jīng)營模式可謂日新月異，隨著微信用戶量突破8.5億，微信的平臺價值不斷增顯，龐大的用戶群體也為這個時代帶來了新的商機。在微信上不難發(fā)現(xiàn)三種經(jīng)營行為，一是朋友圈代購及微商銷售行為。微商經(jīng)營者利用微信朋友圈經(jīng)常進行代購及個人獨創(chuàng)品牌的銷售，以SK-II面膜舉例，某微商于朋友圈發(fā)布包含SK-II面膜代購等營銷文案，并配以類似于SK-II面膜的圖片甚至比對圖，而在點擊閱讀全文之后會發(fā)現(xiàn)實際該微商進行銷售的是X面膜品牌。朋友圈發(fā)布銷售內(nèi)容的微商屬于個人行為，很難以不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制，但此行為在事實上也是借由知名品牌的影響力吸引消費者的初始興趣，并在購買行為之前就有混淆可能性的發(fā)生。二是訂閱號中個人公眾號的經(jīng)營行為；在微信平臺的功能使用上有訂閱號這一媒介為用戶提供傳媒咨詢，該平臺也針對個人開放，進而形成時下最流行的自媒體傳播，而在自媒體傳播者中為使得文章更具有傳播價值，便常常借由知名品牌的商標(biāo)作為標(biāo)題，或以相關(guān)類型的圖片作為載體進行編輯。用戶在未進行點擊進入原文時，僅可憑借標(biāo)題、關(guān)鍵詞、圖片來進行全文的猜想或期待，這也滋生了新型的商標(biāo)侵權(quán)方式。例如在自媒體標(biāo)題、關(guān)鍵詞、圖片編輯上使用知名品牌的商標(biāo)意圖增發(fā)轉(zhuǎn)發(fā)量，而在原文中又包含了其他競爭品牌的推廣和增設(shè)，因自媒體具有較強的主觀性和個人品牌依附性，其對知名商標(biāo)的使用可以以多重形式進行拆解，并加深輿論導(dǎo)向?qū)嶋H想要推廣的品牌，繼而實現(xiàn)自媒體經(jīng)營者其商業(yè)目的，則此行為也符合初始興趣混淆理論予以規(guī)制的侵權(quán)行為。三是企業(yè)服務(wù)號中第三方鏈接的跳轉(zhuǎn)行為。企業(yè)服務(wù)號不同于訂閱號，是微信中兩個有不同方向性的功能模塊。企業(yè)服務(wù)號會長期停留在微信通訊錄里，每月僅能推送一篇文章，側(cè)重點在于其功能的實現(xiàn)。而上述訂閱號自媒體側(cè)重點在于內(nèi)容，每天都可推送多篇文章。服務(wù)號只面向于企業(yè)，基本配合有自己的App端，會用第三方開發(fā)者賬號鏈接跳轉(zhuǎn)至微信以外的App平臺。也基于此項功能模塊也使得一些不正當(dāng)牟利者借由吸引消費者眼球和混淆試聽的方式誤認(rèn)為此服務(wù)號為某知名品牌提供的商品或服務(wù)，然而在跳轉(zhuǎn)第三方平臺進行移動端下載時或在App下載之后才得知與原有認(rèn)知不符。因App和移動設(shè)備均具有支付功能，消費者也會基于初始興趣混淆而進一步消費，減損對原有品牌商標(biāo)的認(rèn)知，也是新形式的商標(biāo)侵權(quán)。

3.利用他人商標(biāo)影響力增加交易機會

2014年起，各城市小微創(chuàng)客空間風(fēng)起云涌，這得益于政府提出了關(guān)于“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的這個議題，這不僅是在創(chuàng)新方法和理念上的培養(yǎng)，也是注重創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)環(huán)境上的培育。因此，目前很多城市存在以“孵化器”為概念的創(chuàng)業(yè)基地，即無固定辦公場所，無固定從業(yè)人員，以多樣化、開放共享式的形式進行經(jīng)營。在資源共享的“云辦公”情形下，一些不法牟利者又各顯神通，通過標(biāo)榜或暗示自身與知名企業(yè)有所關(guān)聯(lián)，或利用他人知名商標(biāo)的價值來博取潛在消費者和投資人的眼球。以某孵化創(chuàng)客基地為例，基于資源共享的目的，一個辦公場所可能搭載多家創(chuàng)業(yè)型小微企業(yè)，為了能在某次路演中顯示自身吸引力，創(chuàng)客單憑還名不見經(jīng)傳的自身企業(yè)知名度是不夠的，因此在路演前期宣傳中常常會使用他人知名商標(biāo)來標(biāo)榜自身服務(wù)客戶來提高同期路演名單的影響力，進而擴大自己后續(xù)獲得投資人或消費者青睞的交易機會。雖然在實際路演或盡職調(diào)查的過程中投資人或消費者知道該創(chuàng)客與知名商標(biāo)并無關(guān)聯(lián)，但前期的混淆誤認(rèn)卻切實存在。

上述提到的新型商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象僅為列舉我國目前存在的不良競爭的樣態(tài)，類似的案例也已在美國、日本等國家相繼出現(xiàn)，例如2015年7月6日美國第九巡回上訴法院對Multi Time Machine. Inc. v. Amazon.com， Inc.案所做出的判決，也對電子商務(wù)平臺對知名品牌的注意義務(wù)敲響了警鐘。實際上，前述案例只是新型商標(biāo)侵權(quán)行為的冰山一角，其背后還有很多未被規(guī)制的具有模糊性的新型商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象，筆者無法窮盡列舉全部。我國司法實踐上在商標(biāo)制度建立初期，重點在于對直接侵害商標(biāo)權(quán)的行為予以制止。在過去的環(huán)境和技術(shù)條件下，商標(biāo)侵權(quán)方式比較單一，范圍比較集中，救濟手段比較明確，直接追究侵權(quán)行為人的責(zé)任就可達到比較理想的救濟效果。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵權(quán)主體分散化、侵權(quán)角色多重化、侵權(quán)行為多樣化、侵權(quán)關(guān)系復(fù)雜化的趨勢使得傳統(tǒng)商標(biāo)領(lǐng)域的規(guī)則很難完全保護權(quán)利人的合法利益。因此，在新商標(biāo)法確立了“可能引起混淆的”混淆可能性原則之后，可進一步明晰判斷混淆可能性的時間界定問題，將認(rèn)定混淆可能性發(fā)生的時間界限擴大至實際購買前，并結(jié)合具體案情，不脫離對混淆可能性和商業(yè)性使用的論證原則，在合理的保護商標(biāo)權(quán)人的基礎(chǔ)上保障消費者和公平競爭者的利益，從而維護健康有序的市場經(jīng)濟環(huán)境，更好的保護商標(biāo)價值。