作者：高律 律師、專利代理人

2016年底，北京知識產(chǎn)權(quán)法院做出的一紙“5000萬專利侵權(quán)損害賠償”判決在業(yè)界引起廣泛討論。在該案中，原告北京握奇數(shù)據(jù)系統(tǒng)有限公司（下稱“握奇公司”）是一家從事計算機軟、硬件和智能儀器開發(fā)、生產(chǎn)的企業(yè)，應(yīng)用于金融領(lǐng)域的智能密碼鑰匙產(chǎn)品（即USBKey）是該公司的主要產(chǎn)品之一。握奇公司對ZL200510105502.1“一種物理認證方法及一種電子裝置”發(fā)明專利享有專利權(quán)。被告恒寶股份有限公司（下稱“恒寶公司”）主要從事IC卡讀寫機具、電子信息設(shè)備的開發(fā)、制造，智能密碼鑰匙產(chǎn)品也是該公司的主要產(chǎn)品之一。握奇公司發(fā)現(xiàn)，恒寶公司制造、銷售的多款USBKey產(chǎn)品落入了其上述專利權(quán)的保護范圍，構(gòu)成侵權(quán)，遂向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴。2016年12月8日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院做出一審判決，全額支持了原告握奇公司主張的4900萬元經(jīng)濟損失以及合理支出的律師費100萬元。[1]后被告恒寶公司不服該一審判決提起上訴。據(jù)相關(guān)消息，目前該案二審已經(jīng)臨近開庭，勢必又將引起廣泛的關(guān)注和討論。

在本案中，損害賠償數(shù)額的認定無疑是最受關(guān)注的問題之一。就此問題，在研究了目前公開的本案相關(guān)材料后，筆者認為有以下值得思考之處：

一、采用損害賠償計算方式的順序問題

本案中，關(guān)于侵權(quán)損害賠償數(shù)額認定的基本規(guī)則，法院認為，“根據(jù)我國專利法第六十五條第一款的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額可以適用權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人獲利、專利許可使用費的倍數(shù)以及法定賠償?shù)扔嬎惴椒ㄓ枰源_定。

根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定>》（下稱“《規(guī)定》”）第二十條第一款的規(guī)定，專利法中所述權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失。根據(jù)上述規(guī)定，對侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，當(dāng)事人可選擇具體計算方法。本案中，原告握奇公司主張采用以被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量乘以每件專利產(chǎn)品合理利潤的方法計算侵權(quán)賠償數(shù)額符合法律規(guī)定，可以以此確定其因侵權(quán)行為受到的實際損失”。

如上所述，根據(jù)原告的主張，法院最終采用“被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量×每件專利產(chǎn)品合理利潤”的方法來計算原告因被告的侵權(quán)行為造成的實際損失。

筆者認為，該計算方法的采用值得商榷。一方面，根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定，“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定……權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償”。該條規(guī)定了四種具有先后順序關(guān)系的計算方式，即“權(quán)利人的實際損失→侵權(quán)人的侵權(quán)獲利→專利許可使用費的倍數(shù)→法定賠償”，后一種計算方式的采用必須以前一種方式難以采用為前提。而本案法院認為原告可自行選擇計算方式，該做法值得商榷。另一方面，類似的，根據(jù)《規(guī)定》第二十條第一款的規(guī)定，采用“被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量×每件專利產(chǎn)品合理利潤”的前提必須是權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定，而法院并未對此做相關(guān)判斷便直接根據(jù)原告的主張采用了該計算方法（至少在判決書中沒有體現(xiàn)），同樣值得商榷。

二、損害賠償數(shù)額計算中的技術(shù)分攤問題

如上所述，本案中法院計算原告實際損失的方法是“被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量×每件專利產(chǎn)品合理利潤”。從判決書中可知，法院將原告銷售USBKey產(chǎn)品的利潤做為此處的“每件專利產(chǎn)品合理利潤”。值得注意的是，涉案專利權(quán)對應(yīng)專利技術(shù)為原告USBKey產(chǎn)品貢獻的利潤是否可以完全等同于USBKey產(chǎn)品的全部利潤？

這里涉及到技術(shù)分攤規(guī)則的問題?！凹夹g(shù)分攤規(guī)則是指按照專利因素對產(chǎn)品利潤的貢獻比率來計算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額。具體而言，就是在專利權(quán)人實施專利技術(shù)的產(chǎn)品的所失利潤總額或侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品獲利總額中，扣除不是專利因素貢獻的利潤”。[2][3]按照該規(guī)則，在確定專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮被侵犯專利權(quán)對應(yīng)的專利技術(shù)對于特定產(chǎn)品利潤的貢獻率，即并非產(chǎn)品所有的利潤貢獻均應(yīng)當(dāng)歸因于該專利技術(shù)，而應(yīng)當(dāng)在該專利技術(shù)與其他專利技術(shù)（如有）以及如商標等非專利技術(shù)內(nèi)容（如有）之間進行分攤。為便于理解，現(xiàn)考察產(chǎn)品僅含有專利技術(shù)內(nèi)容的情形。眾所周知，現(xiàn)在市場上的產(chǎn)品往往有多個組成部分，每個部分上都可能有專利，這些專利可能屬于同一個專利權(quán)人，也可能屬于不同的專利權(quán)人?，F(xiàn)假設(shè)產(chǎn)品A由部件a1和a2組成，部件a1上有專利P1，部件a2上有專利P2，P1的權(quán)利人為甲，P2的權(quán)利人為乙。丙未經(jīng)許可制造銷售A’共計Q件，每銷售一件A獲得的利潤為M。甲發(fā)現(xiàn)后要求丙賠償損失。在本案法院采用的損害賠償額計算方式下，如果不考慮P1和P2對A銷售利潤M的分攤，則甲可以要求賠償?shù)膿p失為MQ。同樣的，如果乙也要求賠償，則其可以要求賠償?shù)膿p失同樣為MQ。事實上，專利權(quán)人甲和乙的損失很明顯總共只是MQ（當(dāng)P1和P2的權(quán)利人均為甲時則體現(xiàn)得更為明顯），而其獲得的賠償總數(shù)卻為2MQ，這和“填平原則”明顯相悖。因此，技術(shù)分攤規(guī)則的適用有其必要性和合理性。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”）中對技術(shù)分攤規(guī)則做了相關(guān)規(guī)定?！督忉尅返谑鶙l規(guī)定：“人民法院依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應(yīng)當(dāng)限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益；因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除。侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額”。[4]

我國司法實踐中對技術(shù)分攤規(guī)則已經(jīng)有了很多運用。在北京玖鼎慧馨生物科技有限公司與北京市新世界利瑩百貨有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛上訴案[5]中，一審法院認為，“玖鼎慧馨公司的侵權(quán)行為系生產(chǎn)了與涉案專利相近似的包裝裝潢并銷售帶有上述包裝裝潢的御米油系列產(chǎn)品，而御米油系列產(chǎn)品本身并非侵權(quán)產(chǎn)品。因此在本案中只要判令玖鼎慧馨公司停止生產(chǎn)與涉案專利相似的包裝裝潢并停止銷售帶有上述包裝裝潢的御米油系列產(chǎn)品，即可達到制止侵權(quán)的目的，新世界公司亦應(yīng)當(dāng)停止銷售帶有侵權(quán)包裝裝潢的御米油系列產(chǎn)品。在雙方均未提交沈慶利因侵權(quán)行為所受損失以及玖鼎慧馨公司因侵權(quán)行為所獲利潤的有效證據(jù)的情況下，依據(jù)涉案專利的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，酌情確定所應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。侵犯涉案專利權(quán)的為玖鼎慧馨公司生產(chǎn)的包裝裝潢，該類產(chǎn)品本身價值較低，在御米油商品利潤中所占比例亦較低，故對沈慶利提出的賠償數(shù)額，不予全額支持”。二審法院支持了一審法院的觀點。在深圳萬向泰富環(huán)?？萍加邢薰镜仍V中國水利水電第三工程局有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案[6]中，深圳市永明資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的深永評報字（2012）090號確定：三維排水連接扣裝置單價為8.98元／個，估計“三維排水連接扣裝置”發(fā)明專利技術(shù)對利潤的分成率（貢獻率）為5.0%。二審中廣東省高級人民法院據(jù)此酌定水利水電三局支付萬向泰富公司合理的使用費人民幣50000元。在深圳市將者科技有限公司與東莞市慧衍電子有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案[7]中，法院在確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益時認為，“本案真正的被訴侵權(quán)設(shè)計體現(xiàn)在汽車應(yīng)急啟動電源主機的外觀，在判斷侵權(quán)人侵權(quán)獲利時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉案專利的市場價值以及侵犯該涉案專利權(quán)的上述電源主機在實現(xiàn)整款汽車應(yīng)急啟動電源的市場利潤時所發(fā)揮的作用，以確保損害賠償數(shù)額與涉案專利的市場價值相契合，與涉案專利對侵權(quán)行為獲利的貢獻率相適應(yīng)。本案的被訴侵權(quán)物為汽車應(yīng)急啟動電源，屬于具有一定創(chuàng)新程度的高新科技領(lǐng)域產(chǎn)品，其包含的各項零部件均具備一定的技術(shù)內(nèi)容，其中電源主機為其主要零部件，是汽車應(yīng)急啟動電源中蓄電與放電的主要載體，對實現(xiàn)整款產(chǎn)品的利潤發(fā)揮主要作用，而其余零部件如電源夾、充電器、連接線的用途僅為連接啟動電源與待充電設(shè)備，所起作用較小。被告主張電源主機對實現(xiàn)整款汽車應(yīng)急啟動電源發(fā)揮的作用甚微的主張，本院不予支持……因原告未舉證證明其因侵權(quán)行為導(dǎo)致的實際損失或被告的侵權(quán)獲利，綜合考慮涉案專利為外觀設(shè)計專利、被告的成立時間及生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、被訴侵權(quán)設(shè)計為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的主要零部件及網(wǎng)絡(luò)銷售單價、被告實施制造、銷售、許諾銷售的侵權(quán)行為，并結(jié)合原告確因本案維權(quán)而支出的費用等因素，本院酌情判定被告賠償原告經(jīng)濟損失及合理費用共5萬元”。在中山市古鎮(zhèn)阿米伽燈飾門市部、中山市琪朗燈飾廠有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛[8]案中，一審法院在酌定本案賠償數(shù)額時考慮以下因素：本案專利為實用新型專利，被訴侵權(quán)產(chǎn)品照明燈具的重要組成部分，但燈具產(chǎn)品除了照明效果外，燈具外觀對于消費者選擇亦有重大影響，故亦應(yīng)考慮本案專利對于成品利潤的貢獻度……據(jù)此綜合考慮，一審法院酌情判定阿米伽燈飾、弗光照明賠償琪朗燈飾廠經(jīng)濟損失50000元。二審法院支持了一審法院的觀點。

回到本案，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)相關(guān)介紹，并參照被告恒寶公司的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，原告握奇公司的專利產(chǎn)品USBKey應(yīng)是一種外觀類似于U盤的硬件設(shè)備，外部設(shè)置有顯示屏和物理按鍵，內(nèi)部設(shè)置有智能芯片，整體比較小巧，易于攜帶。從技術(shù)分攤的角度分析，原告握奇公司的USBKey產(chǎn)品本身除涉案專利之外必然還包含若干其他專利，即原告專利產(chǎn)品由若干專利產(chǎn)品部件組成。例如，USBKey的外觀設(shè)計和內(nèi)部芯片。就外觀而言，筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，握奇公司有如下圖所示若干件USB認證設(shè)備類的外觀設(shè)計專利：

由此不難推斷出原告對涉案USBKey應(yīng)當(dāng)是擁有外觀設(shè)計專利權(quán)的。那么，USBKey的外觀設(shè)計專利對USBKey的利潤貢獻率是否應(yīng)當(dāng)考慮？就芯片而言，其本身負責(zé)處理USBKey許多重要的內(nèi)部處理反饋過程，是USBKey類產(chǎn)品中比較重要的組成部件。因此，芯片本身如果也是專利產(chǎn)品，那么其專利對USBKey的利潤貢獻率是否應(yīng)當(dāng)考慮？從本案一審判決來看，法院并沒有考慮外觀設(shè)計專利和芯片專利對USBKey的利潤貢獻率的問題，這是值得商榷的。

綜上所述，根據(jù)目前公開的資料，筆者認為本案在侵權(quán)損害賠償數(shù)額認定方面涉及的計算方式選擇問題、技術(shù)分攤問題均值得我們思考，本案的二審也值得我們密切關(guān)注。

注釋：

[1]北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第441號判決書。

[2]張玲，張楠：《專利侵權(quán)損害賠償額計算中的技術(shù)分攤規(guī)則》，《天津法學(xué)》2013年第1期。

[3]“扣除不是專利因素貢獻的利潤”中的“專利因素”應(yīng)當(dāng)理解為被侵犯專利權(quán)對應(yīng)的專利技術(shù)因素，因此“不是專利因素貢獻的利潤”則應(yīng)相應(yīng)理解為產(chǎn)品中的其他專利技術(shù)因素（如有）以及如商標等非專利技術(shù)內(nèi)容因素（如有）貢獻的利潤。

[4]有觀點認為，該條表明僅僅能在采用侵權(quán)人獲利的方式計算損害賠償數(shù)額時才考慮技術(shù)分攤規(guī)則，筆者對此不予贊同。筆者認為該條只是從侵權(quán)人的角度去解釋侵犯哪個專利權(quán)就賠償對應(yīng)專利權(quán)人的損失，而不是代表技術(shù)分攤規(guī)則只能在采用侵權(quán)人獲利的方式計算損害賠償數(shù)額時才可以適用。從本文列出的相關(guān)案例也可以看出，法院并不是僅在采用侵權(quán)人獲利的方式計算損害賠償數(shù)額時才考慮技術(shù)分攤的問題，在法定賠償時也同樣進行了考慮。因此，技術(shù)分攤規(guī)則可以用于所有侵權(quán)損害賠償計算方式下專利對產(chǎn)品利潤貢獻的計算。

[5]北京市高級人民法院（2013）高民終字第1237號判決書。

[6]廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三終字第489號判決書。

[7]廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）粵知法專民初字第1229號判決書。

[8]廣東省高級人民法院（2017）粵民終590號判決書。